当然,这并不是说,国家机关的机构和人员无论怎样扩大都是合理的。
事实上,在人民代表大会制度的框架下,如果各级人民法院在具体适用法律审理案件的过程中发现所适用的法律法规存在与宪法抵触的嫌疑,或法律的下位的法文件有与法律抵触的嫌疑,它们是完全可以将疑问有关国家权力机关提出来,从而在宪法监督适用方面充分发挥辅助作用的。曾有法律人士认为,最高人民法院关于齐玉苓案的批复的意义在于首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利。
以中国之大,任何人只要愿意,相信都能在找出比现在已经找出的多许多的错误援引宪法的案例或裁判文书。2.裁判文书一般性地或笼统地提及宪法,实际上完全不必要或基本不必要。宪法第126条和第131条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权。人民法院遵守宪法而非适用宪法的最主要标志,就在于法院援引宪法有关条文只是要按照宪法的规定宣示某项基本权利的存在或表明它的重要性,其内容的真实性无可争议,且并不直接将其作为判决依据、并不直接运用它解决具体纠纷或课以具体惩罚。在我国,这种弄不好会误导宪法学偏离关注重点的属于有闲阶层的话题。
(三)按维护宪法权威和建设法治国家的精神处置好不时出现的法院援引宪法和越权做宪法性裁判的问题如果说上面两条意见是着眼于治本,那么这条意见就只是着眼于治标了。不知法律界、法学界人士近些年是否注意到这样一些有违常识、常理,甚至让人感到逻辑有点荒谬的现象:宪法××第一案似乎空前的多,除宪法司法化第一案外,还有宪法平等权第一案、(宪法)乙肝歧视第一案、2008年9月又爆出宪法自由权第一案,等等。一些法律界、法学界人士之所以找到前面那许多案例,而没有关注这类虽未援引宪法却实际上做出了宪法性裁判的案例,原因或许仅仅是因为他们不太关注实情的实质方面,而是太注重事情的外观。
在我国宪法的规定和根本政治制度下,司法机关不享有违宪审查权,我国享有违宪审查权的是全国人大常委会。笔者倾向于认定最高人民法院2001年8月13日公布的法释(2001)25号批复,以及在批复指导下山东省高级人民法院对齐玉苓案的判决,有违宪违法嫌疑的依据主要有两个:第一,最高人民法院对有关请示的批复和山东省高级人民法院根据该批复对该案被告一方行为法律性质做认定,[18]其行为的性质属于在行使审判权的过程中适用宪法而非遵守宪法,因为,他们此举是援引宪法试图直接解决一个具体争议。但是,如果人们要解决现实问题,那就应该采取现实主义态度。不过,由于过去几年中法学界、尤其是宪法学界较多的人士出于推动宪法司法化的意图,把较多时间花在寻找论及宪法有关规定或援引宪法的裁判文书上,对于形式上无涉宪法但实质上越权做宪法性裁判的案例疏于关注,因此这类案件被披露的很少。
诉讼事由是原告不服被告应第三人请求作出的工伤认定决定,由广州黄埔区人民法院一审。[41]遗憾的是,迄今我国在宪法监督适用方面取得的进步并不明显,与胡锦涛6年前表达的热切期待显然有很大距离。
在此背景下,如果该二审法院还是试图通过向最高人民法院请示来催生一个新的宪法司法化案例,被请示方可不予回应或用解释宪法之外的其它方式回应。此时法院若要适用宪法,就必须行使合宪性审查权将次级法规范以违宪为由排除在适用范围之外。孙志刚案是在社会各界的广泛认同下,由几个学法律的年轻学者依据立法法的有关条款出面推动的,其直接诉求是请求全国人大常委会对国务院在80年代初通过的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性进行审查。上诉人据此请求二审法院撤销一审法院判决。
笔者多年来一直将宪法司法化看作宪法司法适用的同义词,本文仍然如此。通常,问题的解决与问题本身的被关注度是密切相关联的,问题被广泛关注往往是问题获得解决的先声。1993年毕业后,陈晓琪继续以齐玉苓的名义毕业工作,齐玉苓在得知真相后,以陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院,要求被告停止侵害并赔偿经济和精神损失。所以,抓住齐玉苓案作为宪法司法化的样板,实际上反映了主事者的一种认识错误。
笔者将这方面的意见归结为如下数点:(一)深化宪法立法适用、重点充实和完善保障公民基本权利的立法迄今为止我国社会生活中还时有这样的尴尬情况出现:一项基本权利,宪法原则性地给予了确认,但没有法律在实体上或程序上予以具体落实,而当该项基本权利受到侵犯的时候,法院手里有宪法但无权适用,有权适用法律但却没有相关法律。试想,我国的法律都是依据宪法制定的,哪部法律或法律的哪个条文后面没有相应的宪法依据?用得着在援引法律的同时将其宪法依据也牵扯出来吗。
《案例评析》收集的案例中有8个属于这种类型。在对宪法司法化现象及其在我国宪法架构下尴尬的和不伦不类位置有了基本的了解后,我们不妨看看在实际生活中处置好这种现象需要解决的一些认识问题。
再说,依宪法公民人身自由不受侵犯,公民人身自由非依法律不得限制,这是当今中国和其它所有法治国家都尊奉的公理,是人们讨论相关问题时可随手拈来的最有说服力的论据。齐玉苓案与其它两案最大的不同在于,另外两案将宪法作为裁判案件的依据之一加以援引可能是办案法官对我国宪法理解不到位,从而一不小心造成的情况,而齐玉苓案则是被主事者作为马伯里诉麦迪逊案的中国版经过周密计划后被推向社会的。笔者并不否定,有的宪法司法化案例在促使人们关注我国宪法充分适用问题上,多少起过一点正面作用。更何况,一国的宪法适用模式建设最要紧的是适应本国情况,并无必须追随多数国家和随大流的问题。[7]在普通法院适用宪法的国家,法院能够适用宪法与其享有合宪性审查权两者之间的关联性不言而喻。例如,宪法第125条规定:人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。
例如,肖蔚云教授曾写道:从法理上说,宪法是根本法,司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则,以宪法作为根本法律依据的。朱素明案是没有援引宪法却实在地实施宪法司法化的典型案例。
第四,对人民法院援引和运用宪法(以下统称为援用宪法)的情况,应区分为遵守性援用和适用性援用。例如,私人财产权无疑已经是我国宪法保障的基本权利,但是,如果公民甲的房屋受到公民乙的损坏,那么公民甲受到损害的权利虽然无疑是宪法保障的私人财产权的具体表现,但它在这种具体法律关系中不会表现为宪法权利,而是表现为民事权利。
为什么情况会是这样呢?关键在于,现象与其后面的实质通常是分离的:法院裁判文书论及宪法的规定或援引宪法,其行为不一定具有宪法司法化(即宪法适用)的性质,不一定与宪法的规定抵触。涉及到在全国人大闭会期间全国人大常委会是否可以经常性地行使国家最高层次的立法权(如制定基本的法律)的问题,几乎可以肯定,不仅是各级人民法院无权处理的事务,甚至也超出宪法规定的全国人大常委会的立法权范围,是需要通过解释宪法才能解决的事情。
值勤民警当场制作了《公安交通管理简易程序处罚决定书》交原告签名,并在告知原告朱素明权利义务及交纳罚款的相关规定后,将处罚决定书送达原告。如果不可以上诉,那岂不是等于任何一级法院一旦援引宪法裁判,该裁判就成了不可上诉的绝杀?(二)法院以宪法为判决依据裁判案件的情况在《案例评析》收集的33个案例中,被认定为以宪法为判决依据审理的案件共有3个,即其中的第8案、第26案、第27案,约占该书收集的全部案例的9%。针对这个案例,特别是针对最高人民法院的《批复》,有学者提出了这样几个在法律界和法学界较有代表性的问题并表达了相应的看法:(1)我国宪法是否具有直接法律效力?答曰:有。但在实行制定法制度的我国,维护国家法制统一的最基本方法,是最高国家权力机关统一解释宪法和统一行使国家立法权。
[1]肖先生写到这里,实际上将遵守宪法与适用宪法混同了起来,更准确地说,是将宪法关系主体遵守宪法的行为,误判成适用宪法的行为。笔者因多年研究宪法监督适用的关系,曾尽自己所能查阅过一些涉及中国宪法与法院关系的英文宪法著作(种类较少),发现并无作者在论及中国的法院职权时将中国宪法第126条依照法律一词中的法律二字做包括宪法在内的广义理解。
第二,《批复》虽然不是具体案件的裁判文书,但它是最高人民法院实质性地行使审判权的一种方式,而且实质上对当事双方的争议做了裁判(判定被告的行为不符合宪法),完全具备适用宪法的特征,有超越权限依照宪法行使审判权的嫌疑。首先,现行宪法全文,都是在严格区分宪法与法律两个概念的基础上做出各项规定的。
该案二审判决认定在全国人大闭会期间,全国人大常委会可以经常性地行使国家最高层次的立法权的说法,与宪法的规定明显不符。[12]Melvin I.Urofsky and Paul Finkelman,Docummments of American Constitutional and Legal History,Volume I:From the Founding through the Age of Industrialization,Oxford University Press,2002,p.112.[13]王禹编著:《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社2005年版,前言第1页。
《案例评析》收集的第3案即张连起等诉张学珍损害赔偿纠纷案(以下简称张连起案)属于这种情况。诸如此类的做法让人想到商业领域的传销活动,它对实施中国宪法、对推进我国法治事业到底有益还是有害,是符合理性的要求还是违反理性的要求,很值得人们考虑。2.宪法权利在理论上和实际上都是以民法方法保护不了的,如果一种权利民法能够有效保护,那么它就不是真正的宪法权利。不得制定有追溯力的法律等。
这也印证了宪法第126条中依照法律中的法律二字是狭义的、不包括宪法在内。王文对王登辉工伤认定案的处置方式,集中反映了人们渲染宪法司法化的种种行为的一个最为突出的共同特征:非理性或反理性。
当年有些法律人士认为,此案创造了宪法司法化的先例。(2)我国法院是否可以直接根据宪法来判定公民与公民间法律行为的合法性?答曰:最高人民法院可以,其下级法院不可以。
人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。对此,当年美国制宪的主导者亚历山大.汉密尔顿说得非常清楚:在立法、行政、司法三权中,司法机关即法院既无军权,又无财权,既无强制,又无意志,只有判断,力量最弱小,因而需要违宪审查权来加强自身并限制和平衡其他两权。